EL CONSTITUCIONAL Y EL ABORTO

DON ANDRÉS OLLERO
MAGISTRADO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

«El Constitucional está en una situación complicada»

«Se ha creado una leyenda urbana sobre el contenido de la sentencia de 1985», la única hasta ahora en la que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el aborto. Lo afirma Andrés Ollero, magistrado del Tribunal y ponente de la esperada sentencia sobre la ley del aborto de 2010, recurrida en su día por el PP.
18/01/14

(Alfa y Omega/InfoCatólica) No se sabe aún si este texto verá la luz: «Ahora mismo, el Tribunal se encuentra en una situación muy complicada». Ante el anuncio de una nueva ley «puede parecer normal esperar». Pero, mientras, «hay unos bienes jurídicos y unos derechos en juego».

Estas semanas se están haciendo bastantes referencias a la sentencia sobre el aborto en 1985. ¿Qué dice realmente esta sentencia?

Los comentarios que se han producido sobre la sentencia han llegado a desfigurarla hasta hacerla irreconocible. Hace pocos días, un diario de tirada nacional afirmaba que el Tribunal Constitucional avaló con matices la ley que hizo Felipe González.
La realidad es que el Tribunal Constitucional sólo se ha pronunciado en una ocasión sobre una ley de despenalización del aborto. Fue en 1985, tras el recurso previo de una primera ley [de 1983], que el Tribunal declaró inconstitucional no por los supuestos en los que despenalizaba el aborto, sino porque las medidas para proteger la vida del no nacido eran insuficientes.
Teniendo en cuenta eso, se hace una ley nueva. Como no la recurre nadie, el Tribunal no la puede haber avalado. Esto es un ejemplo de hasta qué punto se ha creado una leyenda urbana sobre el contenido de la sentencia de 1985.

¿Cuál es entonces la doctrina del Constitucional con respecto al no nacido?

En primer lugar, dice con claridad que hay vida humana desde la gestación, que la vida humana es un continuum, por lo que desde el primer momento hay un ser humano viviendo; y que a lo largo de su desarrollo se producen unos cambios cualitativos que pueden tener alguna consecuencia jurídica.
En segundo lugar, se plantea si el no nacido es persona. Implícitamente, el Tribunal opta por mantener el concepto existente en el Código Civil -de 1888, que ha cambiado recientemente-: persona es el ser humano que sobreviva 24 horas desprendido del seno materno y tenga figura humana.
Esto llevaría a establecer que el no nacido no es titular de derechos, y por tanto tampoco del derecho a la vida. Pero la sentencia salva eso diciendo que sí se reconoce que la vida del no nacido es un bien jurídico merecedor de protección constitucional, incluso en el ámbito penal, que es la máxima protección.
Surge entonces un debate: Tomás y Valiente dice que, en caso de colisión entre un bien jurídico y un derecho de la madre, prevalecería siempre este último. El Tribunal lo niega, y afirma que el bien jurídico y el derecho son equivalentes, y habrá que ponderar cuál predomina en cada caso.
La sentencia luego pone unas condiciones sobre la protección del no nacido, que la ley que se aprobó ese mismo año recoge.

¿Puede hablarse de colisión entre la vida del no nacido y los derechos de la madre, si la vida es la condición previa a cualquier otro derecho?

Hay una afirmación que este Tribunal hace de manera reiterada: no hay derechos ilimitados. Un ejemplo es la legítima defensa: si su vida está en peligro, se puede defender de manera proporcionada.
En 1985, la argumentación sobre el aborto era distinta de la actual. Hoy se dan argumentos a favor del aborto que entonces habrían producido un escándalo brutal.
En aquel momento, el argumento fuerte era el caso límite de tener que elegir entre la vida de la madre y la del hijo. Luego, eso derivó en la salud psíquica.
Otro de los supuestos de despenalización es la violación. Ahí entra en juego el concepto jurídico de no exigibilidad: no cabe exigir a una mujer que lleve hasta el final el embarazo fruto de una violación y tenga que vivir con un hijo no sólo no deseado, sino además fruto de una agresión.
Igualmente con el tema de las malformaciones congénitas: el Tribunal entiende que no cabe exigir a unos padres el convivir con un hijo discapacitado. Tras el Convenio sobre los derechos de las personas con discapacidad, que España ha suscrito, este argumento se vuelve más complicado.

¿Cómo influyen dicho Convenio y las recomendaciones sobre él que ha hecho la ONU a España en la ley y en la jurisprudencia constitucional sobre el aborto eugenésico?

El artículo 10 de la Constitución dice que los derechos que ésta protege tienen que interpretarse de acuerdo con los Tratados internacionales que España haya suscrito.
Esto no quiere decir que estos tratados sean una fuente de nuestro Derecho, pero sí un criterio interpretativo. En este caso, habrá que interpretar a la luz de este Convenio sobre discapacidad la protección del bien jurídico de la vida del no nacido.

La sentencia de 1985 relacionaba el aborto eugenésico con la falta de ayudas sociales. ¿Es una puerta abierta a un cambio?

Uno de los argumentos que utiliza la sentencia para justificar la no penalización del aborto en esta circunstancia es que las medidas de asistencia en los casos de discapacidad eran muy reducidas.
Claro que este argumento a lo que debería llevar es a que hubiera más ayudas. La sentencia dice que, «en la medida en que se avance en la ejecución de la política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado social (...), se contribuirá de modo decisivo a evitar la situación que está en la base de la despenalización».
Pero eso es un obiter dictum, algo que se añade porque hay que tenerlo en cuenta, pero que no es la razón fundamental para justificarlo. El Tribunal, aquí, no se dedica a valorar una ley futura.

Se dice que la ley de 1985 fue una ley de consenso. ¿Lo hubo en torno a la sentencia?

Fue una sentencia enormemente discutida, que divide al Tribunal en dos y obliga al Presidente, Manuel García Pelayo, a hacer uso de su voto de calidad para desempatar.
Los magistrados que no la apoyan realizan votos particulares, y prácticamente todos coinciden en decir que el Constitucional se ha excedido en su función, que es la legislación negativa: debe eliminar las normas que no sean acordes con la Constitución, pero no proponer normas que considere más acordes con ella.
Se achacó al Constitucional que se había convertido en tercera cámara legislativa, porque se había dedicado a establecer las condiciones que debería reunir la ley del aborto para que se pudiera considerar suficientemente protegido el bien jurídico de la vida del no nacido.
El Constitucional siempre tiene que ser respetuoso con el juego de los poderes legítimos del Estado, e intervenir sólo lo indispensable. Debe decir: «Esto no es constitucional», pero no: «Esta ley quedaría mejor si...» Eso podría hacerlo, con alcance consultivo, el Consejo de Estado.

La sentencia decía que el Estado debía proteger de forma efectiva la vida del no nacido. ¿Era constitucional la situación de fraude casi generalizado que se produjo en los años siguientes?

Es curioso comprobar cómo ese esfuerzo por fijar la protección del no nacido, que el Tribunal desarrolló hasta el extremo de que la mitad de los magistrados lo consideró excesivo, no ha resultado tan eficaz.
El Consejo de Estado, en el dictamen de su Comisión Permanente sobre la ley de 2010, afirma que España se ha convertido en «un paraíso del turismo abortista y el lugar donde más crece el número de abortos en la Unión Europea».
Pero el papel de este Tribunal no es ir comprobando si una sentencia se cumple o no. Serán los que están legitimados para recurrir a él quienes denuncien que algún acto concreto de los poderes públicos no la respeta.
Si lo que se pretende, al debatirse una nueva ley, es volver a la de 1985, para empezar habría que tener en cuenta la experiencia de 1985. Si con la nueva ley se intenta defender al no nacido, la experiencia dice que hay que aquilatar mucho la cuestión. Al haberse recurrido a fórmulas genéricas se ha podido frustrar ese intento.

El hecho de que el Constitucional dijera que los tres supuestos de despenalización del aborto eran constitucionales, ¿significa esto, per se, que una ley más restrictiva sea inconstitucional?

No. El Tribunal se pronuncia sobre las cuestiones que se le plantean acerca de una ley concreta, y dice si es constitucional o no; no se plantea si se puede hacer otra cosa.
La sentencia de 1985 dijo que los tres supuestos de despenalización eran constitucionalmente asumibles, aunque la protección del no nacido exigiera más controles.
No dijo que cualquier ley del aborto tuviera necesariamente que respetar las tres indicaciones. Si se recurriera una ley que sólo recogiera un supuesto para abortar, el Tribunal tendría que pronunciarse sobre eso en concreto.
Es como lo que ha ocurrido con el matrimonio homosexual. En contra de lo que muchos creen, el Tribunal no ha dicho que haya un derecho constitucional a contraer matrimonio homosexual; sino que, si el legislador lo aprueba, no hay problema constitucional.

Tras la presentación del nuevo anteproyecto, ¿qué ocurrirá con el recurso presentado en su día por el PP?

El Tribunal tiene que ser enormemente respetuoso con los poderes legítimos del Estado. Pero también debe proteger los derechos y los bienes jurídicos. Ahora mismo, el Tribunal se encuentra en una situación muy complicada: por una parte, cuando Pascual Sala era todavía Presidente, se anuncia que se va a hacer una nueva ley. Entonces, el planteamiento -sin que hubiera un debate expreso o una votación- es que, si se ha anunciado una ley, puede dejar sin objeto el recurso.
Ahora no sólo se ha anunciado la ley, sino que hay un anteproyecto. Puede parecer normal esperar. Pero, por otro lado, el tiempo pasa y hay unos bienes jurídicos y unos derechos en juego que podrían exigir pronunciarse.
El tema sigue abierto. Imagino que habrá opiniones variadas, y no ha habido un debate formal o una decisión. No se ha decidido que no vaya a salir la sentencia.

Usted es el ponente de esta sentencia. A la espera de que se tome una decisión, ¿sigue trabajando en su ponencia?

En mi libro Bioderecho. Entre la vida y la muerte, he analizado todas las sentencias del Tribunal sobre el artículo 15 de la Constitución. Durante años las he comentado en el máster que sobre Bioderecho he dirigido en la Universidad Rey Juan Carlos.
Es un problema que estudio desde hace decenios. Por otra parte, el ponente se limita a «expresar la opinión del Tribunal» y no a aportar meros planteamientos personales.
 Por María Martínez López